RIZA İLE ARAMA VE TÜRK HUKUKU

     Özellikle Yargıtay ve BAM kararlarıyla hakim kararı bulunmadığı takdirde RIZASI OLSA BİLE ARAMA YAPILAMAZ. 

Rızanın varlığı, suçta kastı kaldırıyorken, arama işlemini hukuka uygun hale getiremiyor. Türk ceza hukukunda akademik (!) elemanlar dahi RIZA İLE ARAMA YAPILAMAYACAĞINI ileri sürüyorlar. Bakalım karşılaştırmalı hukukta nasıl: 

1. Almanya

Alman hukukunda arama işleminin üç temel şartı bulunmaktadır:

i.Somut bir suça ilişkin eylem şüphesi,

ii. Delil elde etme/şüphelinin yakalanması hali,

iii. Orantılılık ilkesine uygunluk.

Arama yapılabilmesi için ceza hukukuna ilişkin tecrübeye dayanan umma yeterlidir.[1]

Arama yapılabilmesi için hakim kararı gerekir. Bu hakim, hazırlık aşamasında sorgu hakimi, dava açıldıktan sonra ise yargılamayı yapan hakimdir (Alman CMK m. 105, 169).

Acele hallerde savcılık ya da kolluk da arama kararı verebilir (Alman CMK m. 105). Acele haller/gecikmesinde sakınca bulunan haller sıkı şartlara bağlanmış olup, basit tahmin veya akıl yürütme yeterli değildir. Acele hallerde, telefonla ya da sözlü olarak aram akararı verilebilir. Öte yandan hakim tarafından verilebilecek arama kararı yazılı olmalıdır.

Rıza halinde arama yapılması mümkündür. Konut, işyeri ve etrafı sınırlandırılmış özel yerlerde gece araması kural olarak mümkün değildir. Ancak istisnaları bulunmaktadır. Yeni işlenmiş bir suçun takibi, acele haller, ceza ve tutukevinden kaçan kişilerin yakalanmasında gece araması mümkündür (CMK m. 104/1).

Gece, herkesin girip çıkabileceği yerlerde arama yapılabilir (CMK m. 104/2).

Konut, işyeri ve etrafı sınırlandırılmış özel yerlerde yapılan aramaya savcı veya hakim katılmamış ise belediyeden bir memur ya da iki belediye üyesi katılması gerekir. Belediyeden çağrılacak kişiler, polis ya da savcılığın dedektifi olamaz.

Arama, federal ordu hizmet binalarında veya herkesin girip çıkamayacağı bir kuruluş veya tesiste yapılacaksa, federal orda üst hizmet makamı tarafından yerine getirilmelidir (CMk m. 104/3).

Arama sonucunda elde edilen deliller, hakim, savcı ve savcı yardımcıları tarafından incelenebilir(CMK m. 110/1).

Arama sırasında arama işlemine sebep olan suç dışında bir başka suça ilişkin delil elde edildiğinde bu delile el konulur ve savcılığa konu hakkında bilgi verilir (CMK m. 108/1).

Arama binada yapılıyorsa elde edilen delillere el konulamaz.

Adli makamların bilinçli ya da keyfi davranışlarından kaynaklamadıkça hukuka aykırı aramadan elde edilen tesadüfi deliller de ispat aracı olarak kullanılabalir.

Önleme araması, üstte, eşya üzerinde ve konutta gerçekleştirilebilir.

2. ABD Hukuku’nda

ABD Anayasası 4. Düzenleme vatandaşları devlet tarafından yapılan makul olmayan aramalara karşı korumaktadır.

Kişilerin evlerinin, üstlerinin, özel mülklerinin, belgelerinin ve eşyalarının gereksiz aranması yasaktır.

Arama yazılı izinle yapılabilir. İznin içeriğinde aranacak şeyin ayrıntılı belirtilmesi gerekir.

Arama izinleri ancak tam yetkili adli makamlarca verilebilir. Bu makam sulh ceza mahkemesidir.

İzinsiz yapılan arama makul olmayan aramadır. Anayasa 4. Düzenlemenin ihlali anlamına gelir.

İzinsiz/rıza bulunmayan aramanın kabul edildiği tek hal, usulüne uygun yakalama sonrası yapılan aramadır.

Makul olmayan aramalara yaptırım yoktur. Yaptırımlar içtihat hukuku ile gelişmiş olup, anayasal hak ihlalinden kaynaklanan, maddi ve manevi zararların tazmini, görevliler tarafından verilen kişisel zararların tazmini, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılmaması olarak kendini göstermektedir.

Özel hayat kapsamında kalan hususlar Federal Yüksek Mahkeme tarafından arama kapsamında kabul edilmez. Çöpe atılan şeylerin incelenmesi özel hayata saygı beklentisini gerektirmedikçe arama sayılmaz.

Özel hayata saygı kuralını ihlal edebilecek, açık alan aramaları, çöpe atılanların incelenmesi, havadan araç kullanımı hukuka aykırı aramadır.

Arama kararı verilebilmesi için suçun işlendiği konusunda geçerli bir neden bulunmalıdır. Bu şekilde bir arama kararı bulunmadıkça elde edilen delil hukuka aykırıdır.

İdari aramalarda, herhangi bir şart bulunmamaktadır. Kamu düzeni koruma amacı taşınmalıdır. Standartlaştırılmış yazılı usule uygun olmalıdır.

4. Düzenlemeye göre arama izni talep eden görevlinin, izni verecek hâkime talep nedenlerinin doğruluğu konusunda yemin etmesi ya da yeminini yazılı olarak sunması yeterlidir.

Rızanın bulunması halinde yapılan arama hukuka uygundur.

Araçların hareket halinde veya hareket edebilir olması acele hallerden kabul edilmekte olup suç şüphesi halinde arama yapılabilir.

Sıcak takip sonrası yakalama halinde, sınırda karar olmadan arama yapılabilmektedir. Özel mülklerde dahi sıcak takip yapılabilmesi mümkündür.

3. Yeni Zelanda Hukuku

Hâkim kararı ile arama işlemi yapılabilmektedir. Arama yapılabilmesi makul sebebin varlığına bağlıdır. Makul sebep kavramı olaydan olaya değişir.

Delillerin karartılması ihtimali bulunduğunda, arama kararı bulunmaksızın da konutlarda arama yapılabilir.[2]

Araçlarda da, özel hayatın gizlilik düzeyi çok daha düşük olduğundan arama izni gerekmeksizin araçlarda arama yapılabilir.

Hukuka aykırı delillerin, ispat aracı olarak kullanılmasına ilişkin katı kurallar yoktur.

Suçun ortaya çıkarılması ile hukuka aykırı delil arasında dengeye göre değerlendirme yapılmaktadır.

4. Kanada Hukuku

Arama hâkim kararı ile yapılabilir. Acele hallerde konutta arama kararı alınmadan arama yapılabilir. Araçta arama, özel hayatın gizliliğini ihlal etmedikçe arama olarak kabul edilmez. Arama için kural olarak makul şüphe şarttır.

5-İngiliz Hukuku

Önleme ve adli amaçlı arama yapılabilir. Rıza ile aramada, aramaya ilişkin hiçbir şart aranmaz. Öte yandan rıza verenin rızaya ehil olması gerekir. Arama işlemi tamamlanmadan rızanın geri alınması halinde, arama işleminin sonlandırılması gerekir.

İşlemler tutanağa geçirilir.

Bina içinde arama için sulh hakimi kararı gerekir. Hakim, konuta girme ve arama yapılması için Polis ve Suç Delili Kanunu 8. Bölüm’de belirlenen şartların bulunup bulunmadığını değerlendirir. Bu şartlar:

-Tutuklanmayı gerektirir nitelikte bir suçun işlendiğine ilişkin inancı haklı çıkaracak makul bir sebep varsa; ve

 -Aranacak bina içerisinde suçun soruşturulmasına ilişkin önemli bir değeri olan bir şeyin bulunduğuna ilişkin makul bir sebep varsa; ve

-Bahsi geçen şeyin delil olarak kullanılması muhtemel ise; ve

-Bu yasal bir ayrıcalığa tabi, ayrı tutulan veya özel bir işlemle ilgili değilse; ve

-Binaya girilmesini sağlayacak kişiye ulaşılamaması veya binaya girilmesini sağlayacak kişiye ulaşılmakla birlikte delillere ulaşılmasını sağlayacak kişiye ulaşılamaması

-Binaya arama belgesi olmadan girilemeyecekse

-Polisin binaya derhal girmemesi halinde arama işlemi ile elde edilmek istenen amaca ulaşılması tehlikeye düşecek ya da ciddi şekilde zarar görülmesidir.[3]

            Kolluğun, kaçakları araması için herhangi bir arama kararına gerek yoktur.

            Üst aramasına razı olmayan kişiler için zor kullanma mümkündür.

            Durdurma ve aramanın şartları ayrıca düzenlenmiştir.

6. Belçika Kanunu

               Dört çeşit arama düzenlenmiştir:

            a.Önleme araması: Kişinin şüpheli hareketleri nedeniyle çantası veya kıyafetlerinin dışarıdan aranmasıdır. Herhangi bir karara gerek yoktur.

            b. Adli arama: Polis tarafından amiri gözetiminde yapılır. 6 saat içinde bitirilmesi gerekir.

            c. Nezaret öncesi arama: Kendisine ya da başkalarına zarar verebilecek eşyanın araştırılması için hemcinsi tarafından yapılan aramadır. Makul süre içinde tamamlanmalıdır.

            ç. Uzman polislerce tren garı ve hava alanlarında düzenli yapılan arama.

            Konutta arama, sorgu hâkimi iznine bağlıdır.

            Suçüstü halinde herhangi bir arama kararına gerek bulunmaksızın arama yapılabilir.

            Rıza üzerine aramaya başlandıktan sonra rıza geri alınsa da aramaya devam olunur.

            Umuma açık yerlerde arama kararına gerek yoktur.

            Gündüz aramasının 05.00 ile 21.00 arasında yapılması gerekir. Saat 21.00’dan önce başlayan aramaya 21.00’dan sonra devam edilebilir.[4]

    Görüleceği üzere, RIZA İLE YAPILAN ARAMA HUKUKA UYGUN. 

Üstüne üstelik çok defa kişisel görüşümüzü belirttik, Türkiye'de satılan belli kaçak sigaraların terör örgütünün finansmanını sağladığına ilişkin raporlar bulunduğunu buna rağmen Adana BAM 10. Ceza Dairesindeki görüşü değiştiremedik. KAÇAKÇILIK TERÖRÜN FİNANSMANIDIR. 

 

---

[1] Alpsoy, s. 50.

[2] Alpsoy, s. 57.

[3] Aktaran Alpsoy, s. 58.

[4] Alpsoy, s. 59.